“反垄断”剑指何处
早在 1987 年就开始酝酿起草的《反垄断法》现在终于走完了第一步，草案已提交国务院法制办公室审议，估计 2005 年早些时候将颁布实施。围绕这部法律的争论渐渐白热化，其中一个重要的争论焦点就是：这部法律的出台到底是针对谁？
著名反垄断法研究专家王晓晔指出，反垄断法不是专门针对谁，反垄断法不会考虑企业的国籍，它甚至不考虑限制竞争的行为是源于国内还是国外。
一、反垄断直指跨国企业？
时下流传最广的说法是即将出台的《反垄断法》主要针对在华的跨国公司！
事实上，这种说法并非空穴来风。这些年来，中国经济的快速发展吸引了众多的跨国企业，这些跨国企业在中国的业绩有目共睹，很多已经占据了中国市场同类产品的头把交椅，甚至居于垄断地位。对于跨国企业会利用自身产品的垄断地位打压国内厂商从而干扰市场竞争的担心和呼声日益高涨，一些国内企业对于跨国企业对中国市场的蚕食鲸吞更是感到如鲠在喉。
根据国家工商总局公平交易局反垄断处的一份调查报告，美国微软占有中国电脑操作系统市场的 95%，美国柯达占有中国感光材料行业至少 50% 的份额，法国米其林占有中国子午线轮胎市场的 70%，芬兰诺基亚、美国摩托罗拉等跨国企业占有中国手机市场的 70%，美国思科占有中国网络设备行业市场的 60%，日本索尼占有中国照相机市场的 18% ……
仅凭国家工商总局的一纸报告是否就可以断定即将出台的《反垄断法》专门针对跨国企业呢？国家工商总局公平交易局反垄断处对这种说法做出澄清：对在华跨国企业限制性竞争情况的调查，仅仅是国家工商总局的首次出击，后续还将触及其他性质的企业垄断情况。看来，上述论断多少有些断章取义。
反垄断法利刃指向跨国企业的另一版本是回击反倾销。持这种观点的人认为，近年来中国企业遭遇国外反倾销诉讼越来越多，并造成巨大损失。如荷兰飞利浦公司就成功利用欧盟的反倾销机制将中国的节能灯逐出欧盟市场，从而自己占据市场份额的 80%。
而跨国企业在中国的产品大多以质取胜，并不具有价格优势。如此，反垄断就被寄予“厚望”，成为实施反击的重要手段。且不说这部法律的制定在主观上有没有这样的考虑，从反垄断法与反倾销法的适用对象上足以对这种说法提出质疑。
法学专家表示，反倾销和反垄断表面上看起来有一定的联系，但是实质上没有必然的联系。反倾销法是国际贸易领域的法律，规范的是国际贸易的双方；而反垄断法则是国内法，主要是规范国内市场上的企业行为，营造一个公平竞争的环境。一般说来，中国受到国外反倾销调查的产品都是中国出口的优势产品。在国内市场上，这些产品的大部分份额被国内广商占据，跨国企业只占领很小一部分高端市场，针对这些行业的反倾销实施反垄断明显不合逻辑。
实际上，早在 2002 年相关部门出台《反垄断法征求意见稿》时，有关方面就向外界透露，我国反垄断立法对市场支配地位的规制将采取较为温和的低度立法原则。所谓低度立法原则，即反垄断法并不规制市场支配地位本身，只有当企业滥用市场支配地位，限制了竞争，反垄断法才予以规制。即对于当前在我国市场上占明显优势地位的跨国企业，如微软和柯达等，其依据自身技术优势而取得的垄断地位将不构成立法的适用对象。由此可见，跨国企业产品的市场垄断地位并不能构成对之进行反垄断制裁的充分条件。
著名反垄断法研究专家王晓晔表示，不能片面地认定《反垄断法》主要针对跨国企业，在华的跨国企业仅是《反垄断法》适用的对象之一。反垄断法是保护国内市场的竞争，不是针对所有的企业，而只是针对那些垄断企业。在国内市场上，跨国企业和一些民族企业比较起来，它的资金、销售渠道、技术等方面都占有优势。那么，这些企业可能首当其冲地受到反垄断法的冲击。但是，反垄断法不是专门针对跨国企业的，反垄断法不会考虑企业的国籍，它甚至不考虑限制竞争的行为是源于国内还是国外。
事实上，一个国家是否需要反垄断法，起决定性作用的是它的经济体制。如果一个国家要以市场机制作为配置资源的根本手段，这个国家就得反垄断，就得为企业营造一个公平和自由的竞争环境。任何国家的反垄断法都不仅仅是为了遏制外国的垄断势力，而是要运用竞争这个优胜劣汰的机制，实现资源的优化配置。因此，在中国进一步开放市场和融入国际竞争的情况下，反垄断法将会起到双重作用，即一方面保护中国国内市场的竞争，为企业创造一个公平和自由的竞争环境；另一方面则是在国际竞争中维护中国企业的正当权益，保护它们有进入市场的机会，从而提高中国在国际经济贸易活动中的地位。
二、国内行政垄断猛如虎？
与跨国企业的市场份额和反倾销对中国企业造成的损失比起来，有另外一种垄断更值得人们关注，那就是中国国内的行政垄断。行政垄断主要表现为地方保护主义和行业垄断。
著名反垄断法研究专家王晓晔认为，反垄断法在实体法方面的最大特点是关于行政垄断的内容，这是因为在中国当前的经济生活中，政府的不当行为是最严重影响和限制竞争的因素。由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为仍然很严重。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。
由于中国的企业在一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，即便是企业间的限制竞争行为也往往带有行政色彩，例如 1998 年最先实行行业自律价的中国农机工业协会农用运输车分会甚至还以不执行行业自律价为由对山东时风集团进行了罚款。同一年，中国彩电业生产显像管的八大企业联合限产。尽管这种行为不仅会严重损害消费者的利益，也会限制企业的生产规模，但中国目前还没有惩罚这种行为的法律制度。行业垄断的例子可以举出一大堆：电信、电力、铁路、水、石油、银行……
而地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。行政性限制竞争行为不仅严重损害消费者的利益，而且也会严重损害企业的利益。同时，滥用行政权力的行为还为政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害政府形象。
商务部副部长马秀红在全国商务法律工作会议上指出，地方保护主义和行业垄断已成为制约全国统一市场形成的主要障碍，强化市场的统一性，已成为一项迫切任务。要打破地区封锁和行业垄断，建设全国统一大市场，最重要的是建立健全以《反垄断法》为核心的保护和促进公平竞争的法律制度。清理并废止妨碍公平竞争、设置行政壁垒、排斥外地产品和服务的各种分割市场的规定，打破行业垄断和地区封锁，促进商品和各种要素在全国范围内自由流动和充分竞争。
因此，目前在中国的反垄断，主要是反对行政垄断。行政垄断的危害很大，因为它有政府这个靠山，在我国目前政企还没有完全分开的情况下，如果单单反对企业的垄断行为，而不反对政府的行政垄断行为，这个反垄断法实际上是没多大效果的。这是我们国家反垄断法的特色，也是目前我国反垄断法最重要的内容。
概观各国现行反垄断法，垄断概念都是各国根据自己的国情和特点而界定的，比如美国是以反托拉斯为代表，德国以反卡特尔为代表，日本以反私人垄断为代表，中国则以反行政垄断为特色。行政垄断正是我国主要的垄断形式，因此，我国的反垄断立法首先应将国家机关滥用权力对市场实施的垄断行为包含在调整范围内。
事实上，反垄断法也有例外的一方面，国家和政府有必要对一些资源稀缺的和国计民生有密切关系的资源进行合理的分配，防止过度竞争，这个是允许的。一些特定的部门，特定的行业是允许豁免的。像运输、航空等这些行业，在世界各国不同的时期，它都作为一种自然垄断。其实，国际社会对中国反垄断法的出台，在某些程度上比国人更加热衷，什么原因呢？因为它宁愿放弃跨国公司的垄断地位，来换取中国开放市场，打破你的行政垄断，把很多垄断的市场向国际开放，以获得更大的利益空间。
过去的反垄断法草案曾对公用企业有豁免规定。但是，现在反垄断法草案对它们没有豁免。这主要考虑到两个方面，一方面是国际趋势，即各国反垄断立法的趋势。另一方面，有些企业即使是国家授权给它垄断，比方说铁路，是国家授权垄断的，但这种垄断企业也不能滥用其市场优势地位。国家要优化配置资源，要提高企业的经济效益，首先应当使所有的企业感受到竞争的压力。即让市场成为一个竞争性的。我们毕竟是要建立市场经济体制，有些国家现在已经承认了我国的市场经济地位。在这个时候，你去保护那些垄断行业是不可能的。
三、反行政垄断势在必行！
关于反垄断法利刃指向的争论应该有了一个清晰地解答：我国的反垄断立法首先反的是国内的行政垄断。而打破行政垄断实际上早已不是一个新鲜的话题。中国的行政垄断问题一直为 WTO 内其他成员所诟病，欧盟于 2004 年 6 月底否决了中国的市场经济地位与此不无关系。欧盟驻华使馆一秘、经济和商务处负责人李赛优表示，中国各省市之间的行政壁垒比欧盟各个成员国之间还要大。看来，中国解决行政垄断问题是势在必行了。
其实，国务院在 1980 年发布的《关于保护社会主义竞争的暂行规定》中就提出了反垄断的问题。这说明政府已经认识到垄断是建立市场经济的阻碍，应该反对垄断。为什么有关法律已经对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定，而中国的地方保护主义至今仍然很严重？
著名反垄断法研究专家王晓晔表示，《反不正当竞争法》第 7 条以及国务院 2001 年发布的《整顿和规范市场经济秩序的决定》已经对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定。尽管如此，目前在这些方面仍然缺乏有效的禁止性规定。比如根据现行《反不正当竞争法》第 30 条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法就是不妥的，因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。
有观点指出，中国当前突出的问题是行政垄断，而行政垄断不是通过反垄断法就能彻底解决的，因此，中国现阶段制定反垄断法的要求并不迫切。
王晓晔说，不可否认，行政性限制竞争是中国当前经济体制改革的难点和重点，这不仅要求政府贯彻依法行政的原则，而且要求国家实现经济民主，即经济权力不是过度集中在政府的手中，而是应当在企业和政府间适当分配，实现政企分开。因此，行政垄断问题确实不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为做出明确的禁止性规定，这不仅有利于政府官员明辨是与非、合法与非法的界限，而且也有利于提高他们的反垄断意识，从而自觉抵制这样的违法行为。从这个意义上说，反垄断法不仅是国家深化经济体制改革的手段，而且也是推动国家政治体制改革的催化剂。
王晓晔认为，此次正在国务院法制办审议的中国反垄断法草案，在实体法方面的最大特点就是关于行政垄断的内容。因为在中国当前经济生活中，政府的不当行为是影响和限制竞争最严重和最大的因素。意见稿第五章关于禁止行政垄断的规定，主要列举了行政垄断的各种表现，包括强制买卖、地区垄断、部门和行业垄断、强制联合以及制定具有限制竞争影响的行政规定。与此前的草案相比，该草案内容更加全面。
清华大学法学院朱慈蕴教授表示，我国的反垄断法很早以前就开始酝酿，却迟迟不见出台，主要因为时机不成熟，对于经济垄断和行政垄断，反垄断法现在都不能有效地控制。对于经济垄断，由于我国市场自由竞争时间并不长，国内企业还没有形成市场寡头，尚处于诸侯争霸的时期，而面对企业经济规模的过度分散，反垄断法缺少针对对象；对于行政垄断，单靠反垄断法无法解决行政垄断产生的根源，这时如果贸然出台法律却不能得到实施，只会破坏法律的尊严。但随着我国加入 WTO，跨国企业大量涌入，加速了反垄断法的出台。而且，反垄断法对行政垄断的规制，对促进我国的行政体制改革也有积极作用。
上海市社科院世界经济研究所跨国企业研究室研究员谢康表示，建立反垄断法是为了维护市场经济秩序，不是用来限制市场良性竞争，更不能用来限制先进生产力的发展。跨国企业所拥有的资本规模和技术优势都是在市场经济的自由竞争中自然发展壮大的，它们必然具有强大竞争力；而中国的市场经济尚处在发展初期，国内企业长期受计划经济体制的影响并且在市场竞争中受到行政保护，所以竞争力相对非常弱。当前，尤其是中国加入 WTO 后，国内企业与跨国企业同台竞争，正面较量的“恶战”不可避免，国内企业的当务之急是苦练内功，不断改进技术，降低成本，促进产品升级换代，加强自身的竞争力，只有这样，才能积极应对跨国企业的挑战。如果滥用支配地位的概念来反对拥有技术优势的企业，将不利于中国整体经济的发展，更会给促进中国企业加大科研力度来参与良性竞争带来消极影响。
随着反垄断法即将颁布，国内企业可能会在更大的程度上感受到市场竞争的压力。但是，这种压力同时也是企业不断完善自己的动力。因此，除了极个别部门，中国应尽可能在所有的部门和行业打破垄断，引入竞争机制。实践已经表明，任何形式的垄断都是不合理的现象，其本质不过是限制价格在市场经济中合理调节生产和优化配置资源的功能。有了反垄断法，对企业来说可提高企业的经济效益，提高消费者的福利，对国家来说既是优化配置资源，也提高了国家的竞争力。
作者：张梦
商务部 研究院 《中国外资》 2005年 第1期
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